Une décision judiciaire concernant le droit de déterminer la résidence de l’enfant peut jouer un rôle central dans une procédure fondée sur la CLaH 1980.
Elle ne se confond toutefois pas avec une décision ordonnant le retour de l’enfant.
La première question à examiner est la suivante :
Quels droits existaient au moment du déplacement ou du non-retour ?
La Convention protège notamment un droit de garde qui existait dans l’État où l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour.
Ce droit peut découler :
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de la loi ;
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d’une décision judiciaire ;
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d’une décision administrative ;
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ou d’un accord valable entre les parents.
Une décision selon laquelle un parent exerce seul le droit de déterminer la résidence de l’enfant peut donc constituer un élément important pour démontrer le caractère illicite du déplacement.
Mais :
L’existence formelle d’une décision ne suffit pas toujours à elle seule.
Il faut également vérifier si le droit protégé était effectivement exercé ou aurait été exercé si le déplacement n’avait pas eu lieu.
Le moment auquel la demande de retour est introduite est également déterminant.
Lorsque la demande est présentée dans l’année suivant le déplacement ou le non-retour, le retour doit en principe être ordonné, sous réserve des exceptions prévues par la Convention.
Après l’expiration d’un délai d’un an, il peut notamment être examiné si l’enfant s’est intégré dans son nouvel environnement.
Cela ne signifie toutefois pas qu’un séjour prolongé crée automatiquement un nouveau droit de déterminer la résidence.
De même, le retour de l’enfant ne signifie pas automatiquement qu’il vivra durablement chez l’autre parent.
Les deux procédures remplissent des fonctions différentes.
La procédure fondée sur la CLaH 1980
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protège la situation juridique antérieure ;
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vise à éviter qu’un déplacement unilatéral produise un avantage juridique ;
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tend à obtenir rapidement une décision sur le retour de l’enfant.
La procédure relative à la résidence de l’enfant
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examine la situation de l’enfant à long terme ;
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prend en compte son intérêt supérieur ;
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détermine chez quel parent et dans quel pays l’enfant doit vivre à l’avenir.
Pour les parents concernés, la question n’est donc pas seulement :
« Qui a raison ? »
Il faut également déterminer :
Quel droit est en cause et quelle procédure doit être engagée sans délai ?
Dans un dossier franco-allemand, il est utile de réunir rapidement :
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les décisions judiciaires existantes ;
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les accords relatifs à l’autorité parentale ;
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les justificatifs de la résidence habituelle de l’enfant ;
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les documents de voyage et échanges entre les parents ;
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les informations relatives à l’école, à la prise en charge et aux soins médicaux ;
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les éléments permettant d’établir la date du déplacement ou du non-retour.
La conclusion de cette série est simple :
La procédure fondée sur la CLaH 1980 porte principalement sur le retour de l’enfant. La procédure relative au droit de déterminer sa résidence porte sur son lieu de vie futur.
Les deux procédures peuvent être étroitement liées.
Mais elles ne se confondent pas.
