Lorsqu’un enfant est déplacé ou retenu dans un autre pays, plusieurs procédures peuvent être pertinentes.
Il peut notamment s’agir :
-
d’une procédure de retour fondée sur la CLaH 1980 ;
-
d’une procédure relative au lieu de résidence de l’enfant ;
-
d’une procédure concernant l’autorité parentale ;
-
et, selon les cas, d’une procédure relative au droit de visite et d’hébergement.
Ces procédures ne doivent pas être confondues.
La procédure de retour pose essentiellement la question suivante :
L’enfant doit-il retourner dans l’État dans lequel il avait sa résidence habituelle avant le déplacement ?
La procédure relative à la résidence pose une autre question :
Chez quel parent et dans quel pays l’enfant doit-il vivre à l’avenir ?
Cette seconde question relève d’une décision sur le fond de l’autorité parentale.
La logique de la CLaH 1980 est notamment d’éviter qu’un parent tire un avantage juridique d’un déplacement unilatéral.
Si un parent pouvait emmener l’enfant dans un autre pays et obtenir immédiatement une décision complète sur l’autorité parentale, le déplacement pourrait modifier artificiellement le cadre juridique du litige.
C’est précisément ce que le mécanisme de la Convention cherche à éviter.
Le tribunal de l’État dans lequel l’enfant a été emmené ne doit donc, en principe, pas statuer définitivement sur le fond du droit de garde avant que la question du retour ne soit clarifiée.
L’analyse porte notamment sur :
-
la résidence habituelle de l’enfant avant le déplacement ;
-
l’existence d’un droit de garde ;
-
le droit de déterminer la résidence de l’enfant ;
-
l’exercice effectif de ce droit ;
-
la date du déplacement ou du non-retour.
Le juge saisi de la demande de retour ne procède pas automatiquement à l’examen complet de toutes les questions pertinentes pour une décision à long terme sur l’autorité parentale.
Cette distinction peut être difficile à comprendre pour les parents.
Un parent souhaite souvent expliquer immédiatement que :
-
l’enfant est mieux pris en charge dans son nouvel environnement ;
-
le logement est plus stable ;
-
l’enfant est déjà scolarisé ;
-
ou qu’un retour serait particulièrement difficile.
Ces éléments peuvent avoir une importance juridique.
Ils ne suppriment toutefois pas la distinction entre la procédure de retour et la procédure relative à la résidence de l’enfant.
La conséquence pratique est importante :
Dans un dossier franco-allemand, il faut identifier rapidement la procédure pertinente et le pays dans lequel elle doit être engagée.
Dans la troisième partie :
Quelle est la portée d’une décision existante concernant la résidence de l’enfant ?
